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房地产类

开发商两次抵押还卖房法工匠明察秋毫巧保屋——消费者的物权期待权应予以优先保护

2021.03.30

【案例名称】

孙某与A房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷及孙某与E资产管理公司执行异议纠纷案

【追债要点】

1.买受人发现购买的商品房存在二次抵押的情况，买受人可以向开发商依法主张解除合同并要求“退一赔一”。2.老百姓用一生积蓄购房，“退一赔一”即使胜诉也无法执行，将蒙受重大损失。3.若案涉房屋为商品房，其他债权人在执行程序中予以查封的，买受人应提起执行异议及执行异议之诉，执行异议程序中应优先适用《执行异议司法解释》第29条，即优先保护消费者物权期待权。

【基本案情】

孙某与A公司签订《商品房买卖合同》，孙某缴纳全部房款并实际入住后，A房地产开发有限公司长达5年之久未为孙某办理房屋权属证书。2013年11月，孙某全额付清房款。2014年1月，A公司为孙某办理交房，并向其发放商品房进户通知单。

2015年7月，A公司与B银行签订了《人民币流动资金贷款合同》，合同约定B银行向A公司发放贷款4500万元，用途注明“借新还旧”，贷款期限自2015年10月至2016年10月。同日，双方另签订《最高额抵押合同》作为上述合同之从合同，约定以包括案涉房屋在内的57套房屋作为贷款担保，担保金额为4500万元，担保期限自2015年10月至2016年10月。

经律师调查得知，2018年6月，最高人民法院对B银行诉A公司、C公司、D公司、A公司法人等自然人金融借款合同纠纷一案作出判决。其中B银行对A公司提供的53套担保房产在本金3900万元及相应的利息、复利、罚息等债权范围内享有优先受偿权；A公司、A公司法人等自然人在本金9500万元及其利息、复利、罚息等债权范围内承担连带责任。

孙某向A公司提起诉讼，要求A公司履行办证义务并承担逾期办证违约金。

2019年3月，E资产管理公司已收购B银行的不良债权，该不良债权包含孙某的案涉房屋，E公司已向法院申请执行，执行标的9500万元，此时为孙某诉A公司商品房买卖合同纠纷案件审理过程中。

【裁决结果】

孙某提起执行异议程序，后又历经执行异议之诉一、二审阶段，均胜诉。孙某成功保住房屋。

孙某与A公司达成庭外和解，顺利取得了房屋权属证书。

【追债战术】

律师团队接受孙某委托后，律师根据当事人所述案情，提供了两个方案供当事人选择。其一是根据《商品房买卖合同司法解释》第8条要求A公司“退一赔一”；其二是依据《商品房买卖合同》主张A公司承担逾期办证违约责任。经过慎重分析，考虑到开发商资信较差，如果选择解除合同并要求“退一赔一”，即使胜诉也一纸空文，无法执行，故选择第二种方案并提起诉讼。

一、调取房产信息

房产信息中比较重要的信息包括房屋的所有权人信息、房屋的基本信息、房屋的查封情况、房屋的抵押情况等。在办案过程中，只要涉及房产都需要尽量调取房产信息来筛查有用信息。但是，由于全国各地不动产登记中心的规定与要求不同，律师在各地调取房产信息的难度也各不相同。若因当地不动产登记中心要求，律师无法单独调取房产信息，律师只能根据案件情况决定是否申请法院调取房产信息。

本案便涉及当地不动产登记中心拒绝律师调取房产信息，只能要求法院出面亲自调取的情况。因本案纠纷核心在于案涉房产办证事宜，且律师期望确定案涉房屋是否存在二次抵押的情形，故律师向法院提出申请调取案涉房产信息。

经法院调取房产信息后确定，案涉房屋确实存在二次抵押的情形。经当事人综合考虑后，本案不依此主张“退一赔一”。

二、调取工商档案查询失信信息

因A公司无法正常履约，需要调查A公司公司情况及履约能力以确保其能实际支付违约金。在调查A公司失信情况的过程中发现B银行诉A公司、C公司、D公司、A公司法人等自然人金融借款合同纠纷一案判决，律师顺势继续顺藤摸瓜查询到E资产管理公司已收购B银行的不良债权，该不良债权包含孙某的案涉房屋，且E公司已向法院申请执行。律师遂向法院提起执行异议，后又历经执行异议之诉一、二审阶段，均胜诉。

三、走访不动产登记中心

在执行异议程序中，E公司提供了案涉房屋房产证作为证据。该房产证从外观上来看并非商品房开发公司的“大产权证”，而是权属人一栏写明A公司名称的“小产权证”。律师担心案涉房屋并非一手商品房而是二手房屋，这将导致本案无法适用《执行异议司法解释》第29条，影响本案代理思路。律师遂走访案涉房屋当地不动产登记中心咨询此事，确定了在当地商品房开发公司开发的一手房屋办理的产权证也有“小证”形式，案涉房屋经工作人员确认后，确属一手商品房。后律师申请法院去不动产登记中心取证，并在裁定中确认了该部分事实。

【借鉴意义】

之前已有文章已经对执行异议判断标准进行了明确表述，本文在此就不再赘述。具体详见《立即行动》第4期：《开发商欠款被封房，老百姓妙计巧保屋》本篇文章就法律适用问题作出进一步说明。

一、《执行异议司法解释》第28条和第29条在适用情形上发生竞合（存在交叉），如何处理？

第28条适用于买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普适性的条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第29条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第28条与第29条在适用情形上存在交叉,只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。

第28条系普适性的条款，对于所有类型的被执行人均可适用，而第29条是专门针对房地产开发企业的被执行人而规定的特别条款。房地产开发企业作为被执行人的案件中，既可以适用特别条款也可以适用普通条款。因此，第28条和第29条是选择性适用，而非排他性适用。

二、房屋买受人排除优先受偿权、担保物权等权利的法律适用

最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明示了，建设工程价款优先权优先于抵押权和其他债权，建筑工程价款优先权不能对抗已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者。所以可知本案中抵押权人B银行的抵押权不能对抗孙某的消费者物权期待权。从而，E公司作为受让了B银行债权的受让人，也不能以其受让的债权对抗孙某所享有的消费者物权期待权。

从法律逻辑上看，房屋买受人若要排除普通债权的执行，既可以选择适用《执行异议司法解释》第28条，也可以选择适用第29条；但房屋买受人若要排除建设工程价款优先受偿权、担保物权等权利的强制执行，则必须符合《执行异议司法解释》第29条的规定。

【法律链接】

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第8条具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；

（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第28条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；

（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。